INTRODUCCIÓN
El orden económico internacional creado después de la segunda guerra mundial, plasmado en los acuerdos de Bretton Wood, funcionó durante 30 o 40 años y fue aceptado en ese período por la comunidad internacional como expresión de los equilibrios de poder que se establecieron en ese entonces. Esa normativa entró en crisis cuando en las décadas del 80 y del 90 del siglo pasado se impusieron nacional e internacionalmente las ideas neoliberales, que proponían y buscaban un sistema basado en el libre comercio. La máxima expresión de esa búsqueda fueron los acuerdos que dieron nacimiento a la Organización Mundial de Comercio, OMC. Sin embargo, este organismo también ha entrado en crisis después de poco más de 20 años de funcionamiento, básicamente por la falta de correspondencia entre sus metas – altamente ideologizadas – y la realidad desigual del mundo que se iba conformando al calor de la aplicación de esas ideas. La pandemia del coronavirus ha ayudado a desnudar con mayor claridad aun las limitaciones de ese cuerpo doctrinal. Los actores dominantes en el orden económico actual buscan hoy en día, al margen de la OMC, y por la vía de los tratados de libre comercio de carácter bilateral o multilateral, consolidar e imponer un cuerpo de normas que protejan a esos actores de los embates de los países en desarrollo.
Entre los conceptos que levantan las grandes empresas trasnacionales para defender y consolidar su dominio hay dos que merecen una particular atención. Se trata de las expropiaciones indirectas y la afectación de las ganancias razonablemente esperadas de una inversión. Estos fenómenos pueden dar origen a controversias y arbitrajes entre las empresas extranjeras y los gobiernos de los países donde operan, de acuerdo a los tratados comerciales que hayan sido firmados y ratificados por el país.
En el plano internacional, donde no existe una instancia legislativa similar a la que existe al interior de los países, el derecho internacional se va conformando paso a paso por la vía de los tratados o acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, que los países van soberanamente firmando. No hay normas o leyes internacionales de obligatorio cumplimiento para quienes no son parte de los tratados o acuerdos correspondientes. Los países solo tienen obligaciones, deberes y derechos en la medida que suscriben los tratados o acuerdos. Pero cada uno de ellos, y más aún el conjunto de todos ellos, van constituyendo una red o cuerpo de normas obligantes para cada estado. Por ello es importante ser muy cautos y no firmar tratados o acuerdos internacionales que consoliden o profundicen en situaciones que no son del todo satisfactorias para los países en vías desarrollo.
LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA Y BENEFICIOS ESPERADOS.
Las expropiaciones indirectas es un concepto que está presente en el Tratado de Libre Comercio firmado entre Chile y Estados Unidos en el año 2003, y que entró en vigencia el 1 de enero del 2004. También ese concepto está presente en varios otros tratados comerciales y/o de promoción y protección de inversiones firmados entre Estados Unidos y muchos otros países. También está presente en muchos tratados comerciales bilaterales o multilaterales, aun cuando no tengan a Estado Unidos como país parte, tal como sucede con el TPP11, que ha sido firmado por Chile, pero que no ha sido todavía objeto de ratificación parlamentaria, razón por la cual no está vigente ni genera – por lo menos hasta este momento – obligaciones, deberes ni derechos para el gobierno de Chile.
En el caso chileno, ese concepto de expropiación indirecta se menciona en el TLC Chile -USA en el Art. 10.9 pero sin mayor definición de qué se entiende por esa expresión.
Esa definición se hace presente en el anexo 10.D, punto 4, de ese mismo capítulo, donde se dice que:
“La segunda situación abordada por el artículo 10.9(1) es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.”
Es decir, la diferencia entre una expropiación directa y una indirecta es solamente el aspecto formal de los derechos de dominio o de propiedad, pero en ambos casos el país debe pagar indemnización a la empresa afectada.
El Art. 10.9 establece que toda expropiación, directa o indirecta, queda prohibida por el TLC, pero se consideran a modo de excepciones aquellos actos gubernamentales que tienen como causa la “utilidad pública”, que se hacen en forma no discriminatoria – es decir, afectan por igual a las empresas nacionales y extranjeras – y que respetan el debido proceso. Pero aun en estos casos excepcionales hay que proceder a una pronta indemnización, que se corresponda con el “valor justo de mercado” de la empresa o del bien expropiado.
Más adelante – en el anexo 10.D ya mencionado – el Tratado establece que para determinar si se está o no en presencia de una expropiación indirecta hay que tomar en cuenta “una investigación factual caso a caso”, que considere “el impacto económico del acto gubernamental”, “la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables en la inversión” y “el carácter de la acción gubernamental”.
Aquí aparece, por lo tanto, este concepto de “expectativas inequívocas y razonables en la inversión”, que es uno de los elementos a considerar para determinar si se está o no en presencia de una expropiación indirecta.
Se establece, sin embargo, que no constituyen expropiación indirecta “los actos regulatorios no discriminatorios de una parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente.”
Todas estas normas constituyen un conjunto de derechos protectores de las empresas extranjeras que sean originarias de los países firmantes del TLC y que hacen, en la práctica, muy difícil para los gobiernos llevar adelante políticas de desarrollo que afecten, aun cuando sea indirectamente, las expectativas de los inversionistas extranjeros radicados en su territorio. Las empresas nacionales no gozan de esos mismos derechos protectores, lo cual puede considerarse una situación discriminatoria en contra de estas últimas en su propio país.
SOLUCION DE CONTROVERSIAS
El capítulo 22 del TLC Chile-USA está destinado a la Solución de Controversias y deja claramente establecido que su ámbito de aplicación son todas las controversias relativas a la interpretación o la aplicación del TLC, no solo las relativas a inversiones o indemnizaciones. En forma expresa en ese anexo se dice que una empresa puede recurrir a los mecanismos de solución de controversias contemplados en el propio TLC – que incluyen el arbitraje por parte de instancias internacionales – en las siguientes circunstancias:
“Cuando una parte considere que una medida de la otra Parte es incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que la otra Parte ha incurrido en incumplimiento de otra forma respecto de las obligaciones asumidas en conformidad con este Tratado; y (c) cuando una Parte considere que una medida de la otra Parte causa anulación o menoscabo en el sentido del Anexo 22.2”.
Dicho anexo 22.2 establece que se puede recurrir a los mecanismos de solución de controversias, cuando un inversionista extranjero “considere que se anulan o menoscaban los beneficios que razonablemente pudo haber esperado recibir” de acuerdo lo establecido en los artículos 3, 4, 5 , 7, 8 , 11 y 17 del TLC.
Estamos, por lo tanto, en presencia de dos circunstancias en la cuales la soberanía nacional se ve afectada. Por un lado, por el hecho de que el gobierno no puede llevar adelante medidas de política económica que afecten las expectativas de ganancias de las empresas extranjeras radicadas en su territorio-so riesgo de verse sometida a arbitrajes y sanciones -y en segundo lugar, por cuanto, en caso de controversias sobre estos temas con las empresas extranjeras, el país se ve obligado a recurrir a instancias arbitrales extranjeras y no a los órganos jurisdiccionales chilenos.
IMPRECISIONES Y SUS CONSECUENCIAS.
En el tratado que estamos comentando, y en muchos otros de la misma naturaleza, hay muchos conceptos que no están claramente definidos, tales como valor justo de mercado, bienestar público, expectativas inequívocas de inversión, beneficios razonables que se espera recibir, actos no discriminatorios, y otros de similar importancia, cuya interpretación precisa se va determinando por la vía de la jurisprudencia que se va generando en los procesos que correspondan, la cual va dando lugar a una suerte de derecho consuetudinario en estas materias.
De allí la importancia de no contribuir a consolidar o conceder legitimidad adicional a esas normas de derecho internacional que lesionan la soberanía nacional. Más aun, es necesario cuestionar tanto como se pueda esos conceptos imprecisos, o contribuir a darles el contenido más adecuado a los intereses de los países en desarrollo, y apoyar internacionalmente a todos los países que avancen en esa dirección, pues lo que se resuelva con respecto a uno termina a mediano plazo afectándolos a todos.
EL TPP11.
En el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, más conocido como el TPP11 – que ha sido firmado por el Gobierno de Chile pero no ha sido ratificado ´por el parlamento, y por lo tanto no está en vigor para los efectos de Chile – se dice casi exactamente lo mismo que en el Tratado de Libre Comercio USA-Chile en relación a las expropiaciones directas e indirectas.
En el artículo 9.8 se dice que no está permitido expropiar o nacionalizar, excepto por “causa de propósito público”. En ese mismo artículo se mencionan las expropiaciones indirectas, pero no se las define. Esa definición aparece en el anexo 9 -B, punto 3, donde se dice que son aquellas acciones que tiene un “efecto equivalente a una expropiación directa”.
En caso tanto de expropiación directa como indirecta, hay que proceder al pago de una indemnización que corresponda al “valor justo de mercado”.
En el punto 3.a.ii del anexo 9-B se establecen los elementos a considerar para determinar si se está o no en presencia de una expropiación indirecta, entre los cuales se mencionan “la medida en que la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de inversión”.
Las excepciones a la norma anterior es cuando el gobierno actúa para “proteger objetivos legítimos de bienestar público” tales como salud, seguridad o medio ambiente”.
En el capítulo 28, relativo a Solución de Controversias, se dice – igual que en el TLC entre Chile y USA – que todas las controversias, sobre interpretación u operación del Tratado quedan sujetas a lo establecido a dicho capítulo. En particular, la apelación al mecanismo de solución de controversias opera cuando una de las partes “considera que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir se ve anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida de la otra parte”.
Como se puede apreciar, las normas relativas al trato a las inversiones extranjeras, a su posible expropiación y a su afectación como consecuencia de medidas gubernamentales, son sumamente parecidas en ambos tratados, e incluso son textualmente iguales en muchos párrafos. El haber aceptado determinadas normas en un primer tratado – el TLC con Estados Unidos – se convierte en un precedente casi obligante para firmar lo mismo con otro país o conjunto de países, lo cual va consolidando o profundizando una red de normas constitutivas de derecho internacional de las cuales es cada vez más difícil escapar.
REQUISITOS DE DESEMPEÑO.
Además del tema de las expropiaciones directa e indirectas, el Tratado de Libre Comercio con USA establece la imposibilidad para el país receptor de la inversión extranjera de imponer al inversionista extranjero lo que se denominan “requisitos de desempeño”. Este concepto se refiere a que el gobierno del país receptor no puede imponer al inversionista extranjero que exporte un porcentaje determinado de lo producido, ni que lo producido tenga obligatoriamente un determinado porcentaje de contenido nacional, ni que las importaciones que realice una empresa extranjeras guarden relación con el volumen de su exportaciones, ni que esté obligada a realizar procesos de transferencia de tecnología a agentes económicos del país receptor de la inversión extranjera. Es decir, una suma adicional de limitaciones en relación a la capacidad del gobierno de tomar medidas en el campo de la política económica. Se trata de medidas que el gobierno puede tomar con relación al empresariado nacional, pero que no las puede tomar con relación al accionar de las empresas extranjeras protegidas por ese TLC
Sin embargo, en este TLC se deja abierta la posibilidad de que el país receptor establezca requisitos en términos de ubicación de la producción, suministro de servicios, capacitación o empleo de trabajadores, construcción y o ampliación de instalaciones particulares, o llevar a cabo investigación y desarrollo, en su territorio.
Pero el TPP11, en su artículo 9-10, en relación a los requisitos de desempeño, tiene redacciones y contenidos diferentes a lo que expresa el Tratado de Libre Comercio Chile-USA, aun cuando coinciden en muchos puntos.
Se establece que en el TPP11 que el país sede de una inversión extranjera proveniente de un país parte no puede exigir a ésta que exporte una determinada proporción de su producción, ni que trabaje con un determinado porcentaje de contenido nacional, ni que realice porcentajes o volúmenes de compras internas, ni que sus importaciones estén en relación con las compras internas, ni que destine al mercado interno un volumen o un porcentaje determinado de su producción, ni que transfiera tecnología, ni que utilice una determinada tecnología nacional, ni que analice sus exportaciones hacia ciertos socios preferentes del país receptor, ni que los contratos de licencia para llevar adelante una inversión extranjera tengan fecha de término.
Es decir, según el TPP11, son ligeramente más abundantes las cosas que no puede hacer el país, que lo que establece el TLC USA-Chile.
En ambos casos, cualquier situación en que el inversionista extranjero se crea víctima de una situación de expropiación indirecta , o cuando “considere que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir “ de acuerdo a otros capítulos del TLC “está siendo anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida de la otra Parte” y no logre solucionar sus diferencias directamente con el gobierno, puede canalizarse la disputa hacia organismos de arbitraje internacionales, donde se siguen protocolos establecidos en el tratado, y cuyos fallos deben ser acatados por las partes.
LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO
La OMC constituye hasta el día de hoy el mayor esfuerzo que se ha hecho a nivel internacional para efectos de establecer normas relativas al comercio que sean conocidas, estables y aceptadas por todos los países parte. Antes, el comercio estaba parcialmente normado por el GATT, pero este organismo no reunía a un espectro tan amplio de la comunidad internacional, ni sus normativas tenían la aceptación internacional que se esperaba pasaran a tener las normas de la OMC. Además, la OMC incorporaba la existencia de un mecanismo de solución de controversias comerciales, y eventualmente de sanciones para quien violara las normas establecidas, que no eran elementos presentes en el caso del GATT.
En la OMC, todos los países miembros, o los que quieran ser aceptados como tales, deben aceptar o suscribir plenamente todos y cada uno de los acuerdos que constituyen el entramado legal de esta organización. Esos acuerdos constitutivos, y cualquier otro que se tomara a continuación, están presididos por la idea o por el principio de que la liberación del comercio internacional es una aspiración y una situación que beneficia a todos los países. En otras palabras, la filosofía inicial y constitutiva de la OMC está altamente permeabilizada por las ideas neoliberales que imperaban en los ámbitos nacionales e internacionales en el transcurso de las décadas de los 80 y los 90 del siglo pasado. Más aun, se puede decir que la OMC se constituyó como el órgano que iba a permitir avanzar a la comunidad internacional hacia la más amplia libertad de comercio, que se suponía era una aspiración tanto de los países desarrollados como de los países en desarrollo.
Sin embargo, el supuesto consenso internacional tras las metas de liberación del comercio comenzó a presentar grietas al poco andar de la organización, y se pusieron en evidencia una serie de intereses contrapuestos entre los países en desarrollo y los países desarrollados. La expresión más clara de esos desacuerdos fue el fracaso de la ronda de negociaciones de Doha, y de cualquier otra ronda de acuerdos que se haya intentado desde la fundación de la OMC.
En la OMC impera el criterio de “un país un voto” y la norma de que todos los acuerdos deben contar con la unanimidad de los países miembros, todo lo cual hace que sea difícil, para los países desarrollados imponer sus aspiraciones o sus metas en relación a un comercio internacional cada vez más abierto y/o más al servicio de los intereses de las grandes empresas trasnacionales. De allí que los acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales comenzaron a ser la vía preferida a través del cual se caminó, a lo largo del siglo XXI, para ir modelando un concierto internacional más de acuerdo con los intereses de los países desarrollados y de sus empresas líderes. Eso no ha implicado, hasta este momento, romper o abandonara la OMC sino que sencillamente no hacer de ella el foro fundamental para nuevos acuerdos comerciales de carácter internacional. Se ha optado por ir más allá de los acuerdos de la OMC, pero por la vía de los acuerdos bilaterales o multilaterales. Un ejemplo de ello es que los conceptos de expropiación indirecta y de expectativas inequívocas y razonables de inversión, que tanta importancia tienen en el orden comercial internacional actual, no existen en la normativa de la OMC, sino que han sido introducidos en ese orden comercial por la vía de los tratados bilaterales o multilaterales posteriores, tales como el TLC entre Chile y Estados Unidos y el TPP11.
LA CRISIS DEL ORDEN NEOLIBERAL
El orden mundial neoliberal, que se ha intentado implantar en las décadas de los 80 y de los 90 del siglo pasado, ha enfrentado una serie de circunstancias que muestran sus limitaciones y que invitan a buscar nuevas ideas y nuevos mecanismos para favorecer los intereses de los países en desarrollo.
Se ha puesto de relieve, a lo largo ya de varias décadas, que el libre comercio internacional no genera condiciones favorables para el desarrollo de los países más pobres, sino que genera una competencia en la cual se reproducen las desigualdades imperantes a nivel internacional. No se pueden proteger, por esa vía, las empresas nacientes o incipientes de la periferia mundial, ni pueden estas alcanzar los niveles de tecnologización que caracterizan a las empresas del mundo desarrollado.
Como dice Joon Chang (Revista Cepal 132) cuando los participantes no son iguales, obligarlos a competir en pie de igualdad no es lo correcto. De allí que este autor postule lo que él denomina un “proteccionismo asimétrico” como nueva doctrina que debe presidir un nuevo orden comercial internacional.
La crisis financiera del 2008 fue una demostración brutal de que el libre juego de las fuerzas del mercado no conduce a situaciones de equilibrio ni de mayor bienestar generalizado. A ello se han sumado las ambiciosas metas de desarrollo de las Naciones Unidas, que solo se pueden alcanzar por la vía de un esfuerzo colectivo de todas las naciones y por un orden económico que permita el desarrollo interno de los países más pobres. El cambio climático es también un fenómeno que clama por mayor cooperación, y no por mayor competencia, entre los diferentes estados.
La pandemia del coronavirus, a su vez, ha obligado a los países desarrollados y a los países en desarrollo, a abandonar las normas de equilibrio fiscal y monetario, que habían sido planteadas como dogmas inviolables del orden económico nacional e internacional en décadas pasadas. Ha puesto de relieve, también, la necesidad de todos los países de buscar niveles básicos de seguridad alimentaria y de seguridad en materia de producción farmacéutica, como condiciones necesarias para su desarrollo futuro y para sobrellevar la eventual aparición de pandemias de la similar gravedad.
El desarrollo vertiginoso de China, y también de la India, son ejemplos de países en desarrollo que han logrado en épocas recientes, alcanzar grados relevantes de desarrollo económico y social sin estar apegados a la ortodoxia neoliberal, aun cuando puedan coexistir con ella. Estos países generan también opciones distintas, sobre todo en materia financiera y de existencia de bancos de desarrollo, que constituyen una batería nueva de instrumentos de apoyo a los países en desarrollo.
En síntesis, mantener el libre comercio como principio ordenador del comercio internacional, avanzado ya el siglo XXI, no parece una política adecuada para lograr mayores niveles de desarrollo económico, industrial, tecnológico, social y medioambiental de los países más pobres. Lentamente, se van abriendo paso, en el plano de las ideas y en el plano de las políticas económicas, nuevos esfuerzos por generar un nuevo orden comercial internacional. Ello pasa, entre otras cosas, por no seguir firmando acuerdos que consolidan un ordenamiento que ya no tiene horizontes de futuro, por renegociar – aun cuando sea lentamente – los convenios firmados, introducir clausulas nuevas en los tratados venideros y por sumar esfuerzos diplomáticos y políticos con todos los actores internacionales que empujen en la dirección del cambio.
Dr. Sergio Arancibia V.
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