La redacción de una nueva Constitución es un acto o proceso político, ergo ideológico; el Derecho es puramente instrumental

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“a) El Derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un régimen determinado de ordenación ;  el derecho es en sí mismo un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dado de la sociedad y sus miembros;

1. b) el conjunto sistemático de reglas jurídicas obligatorias que el Derecho aporta a la sociedad constituye sólo el medio para que se alcance un determinado orden social. El Derecho, por consiguiente, es puramente instrumental y por sí mismo, no se integra con ni comprende los fines o las ideas sustanciales que inspiran la ordenación que está encargado de sostener bajo amenaza de coacción;
2. c) es la política, como ciencia y práctica del gobierno de la sociedad, que en esto obra auxiliada por la economía y la sociología, la que señala las ideas directrices y lineamientos que aspiran a conformar de una manera dada la sociedad; el Derecho solamente opera como apoyo formal de esas ideas y cumple la función de obtener que los hombres observen una conducta que permita hacerlas realidad;
3. d) debido a lo anterior, al Derecho no le toca decidir sobre el sentido de las normas que la política le pide elaborar con el fin de realizar una cierta concepción de lo que debe ser el gobierno, estructura y disposición interna de la sociedad y sus miembros…” (1)

He traído a colación estas cuatro notas, como las define Novoa Monreal, debido a que incluso antes de que se hablara de convocar a una Asamblea o Convención Constituyente, algunos abogados constitucionalistas motu proprio o al ser entrevistados por diversos medios de comunicación, han expresado su opinión acerca de los contenidos que debe incluir una eventual Constitución. Es más, en pleno desarrollo de la Convención Constituyente -este es el nombre oficial, por lo que las personas que están mandatadas para escribir la nueva Constitución, son constituyentes, no convencionales- (2), cada vez que se les entrevista, se antepone el “título” de abogado constitucionalista; sin embargo, su opinión  tiene el mismo valor que la de cualquier ciudadano. El juicio de un abogado constitucionalista es un gran aporte cuando se trata de analizar las constituciones que han regido nuestra sociedad hasta ahora, o constituciones de otros países como ejemplo de derecho comparado.

Constitucionalismo, notas sobre su evolución histórica

La distinción  entre constitución formal y material que condujo a la codificación en un documento escrito de las normas fundamentales de la sociedad estatal, adquirió su forma definitiva en el ambiente racionalista de la Ilustración. Sin embargo, la existencia de una constitución escrita no se identifica con el constitucionalismo. Organizaciones políticas anteriores han vivido bajo un gobierno constitucional sin sentir la necesidad de articular los límites establecidos al ejercicio del poder político.

Con el objeto de entregar una breve síntesis de la evolución histórica del constitucionalismo, tomaré algunos párrafos de la obra de Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, (considerada la biblia de la teoría constitucional), en la que explica esta evolución, tomando como base cuatro experiencias: los hebreos, los griegos, la República romana e Inglaterra y la Revolución puritana.

“Los hebreos. – El primer pueblo que practicó el constitucionalismo fueron los hebreos. Flavio Josefo acuñó para la forma de su sociedad el término de ‘teocracia’. Desde entonces este concepto ha sido aplicado a aquellos sistemas políticos en los cuales los súbditos viven o pretender vivir bajo el dominio de una autoridad divina. En este sistema, los detentadores del poder en esta tierra –seglares o sacerdotes- son meramente agentes o representantes del poder divino…”

“El régimen teocrático de los hebreos se caracterizó –y aquí se oculta un elemento decisivo de la historia de la organización política- porque el denominador, lejos de ostentar un poder absoluto y arbitrario, estaba limitado por la ley del Señor, que sometía igualmente a gobernantes y gobernados; aquí radicaba su constitución material. Los hebreos fueron los primeros, probablemente como un efecto lejano de la reforma faraónica de Akehnaton en Egipto, que insistieron en la limitación del poder secular a través de la ley moral; gran parte de la Sagrada Escritura está dedicada a exhortar al dominador de la justicia, así como  a recordarle sus deberes morales frente a sus súbditos para que la ira de Jehová no caiga sobre toda la humanidad. La política fue, pues, una función de la teología, y el poder secular estaba confiado por Dios a los detentadores del poder en esta tierra. Los profetas surgieron como voces reconocidas de la conciencia pública, y predicaron contra los dominadores injustos y carentes de sabiduría que se habían separado del camino de la Ley, constituyéndose así en la primera oposición legítima en la historia de la humanidad contra el poder estatal establecido… “

“Los griegos. –  Durante dos breves y brillantes centurias existió en Grecia un régimen político absolutamente constitucional. A través de uno de esos  milagros, frecuentes en la historia de las formas de gobierno, esta nación, excepcionalmente dotada, alcanzó casi de un solo paso el tipo más avanzado de gobierno constitucional: la democracia constitucional. La democracia directa de las Ciudades-Estado griegas en el siglo V es el único ejemplo conocido de un sistema político con plena identidad entre gobernantes y gobernados, en el cual el poder político está igualmente distribuido entre todos los ciudadanos activos, tomando parte en él todos por igual…

Todas las instituciones políticas de los griegos reflejan  su  profunda aversión a todo tipo de poder concentrado y arbitrario, y su devoción casi fanática por los principios del Estado de derecho de un orden (eunomía)  regulado democrática y constitucionalmente, así como la igualdad y la justicia igualitaria (isonomía). Las diferentes funciones estatales fueron ampliamente distribuidas entre diversos detentadores de cargos, órganos o magistrados; el poder de los últimos fue restringido por ingeniosas instituciones de control. Entre ellas merecen ser citadas como las más sobresalientes: los detentadores de los cargos estaban nombrados por sorteo;  estaban prescritos períodos cortos y rotaciones en los cargos; los detentadores  de los cargos no podían ser reelegidos; todos los ciudadanos activos tenían  acceso a los cargos públicos, dado que no se exigía ninguna cualificación especial, a excepción de ciertos puestos encargados de tareas técnicas…”

“La República romana. – El orden republicano de Roma que duró mucho más tiempo –desde el siglo V hasta el final del siglo II- presenta el ejemplo clásico de una sociedad estatal que siendo fundamentalmente constitucional, no cometió el error de una excesiva democratización. Las asambleas, no menos de cuatro, eran más bien institucionalizaciones de la estructura social tradicional que encarnaciones de funciones democráticas, y si bien no desaparecieron totalmente, más tarde perdieron su papel de centros políticos. La organización estatal republicana fue un sistema político con complicados dispositivos de frenos y contrapesos para dividir y limitar el poder político de los magistrados establecidos. Consistió en un amplio repertorio de limitaciones mutuas: los controles intraórganos tales como la estructura colegial de las magistraturas altas y superiores; duración anual de los cargos y prohibición de reelección inmediata. Y los controles intraórganos que acoplan eficazmente a los diferentes detentadores del poder, como por ejemplo, la intervención de los tribunos de la plebe ante la conducta ilegal del otro tribuno y hasta de los más altos magistrados; la participación del Senado –que, por otra parte, se convirtió posteriormente en un auténtico centro del poder- en el nombramiento de los funcionarios y la solución, completamente moderna, del gobierno de crisis en la institucionalización de la dictadura constitucional que estaba prevista fundamentalmente sólo para determinados fines e invariablemente para períodos limitados.

El constitucionalismo republicano, arquetipo clásico para todos los tiempos del Estado constitucional, no estructurado necesariamente como democracia plena, se desintegró en las guerras civiles de los primeros siglos antes de Cristo y acabó en el dominio de César, que fue una monarquía en todo salvo en el nombre. Este cambio se llevó a cabo a través de la acumulación sin limitación temporal de los principales cargos  republicanos en su persona, así como de su hábil manipulación y corrupción del Senado. El cesarismo republicano quedó establecido  y legitimado en el principado de Augusto. Finalmente todos los residuos de la Constitución republicana quedaron eliminados en el Imperio…”

“Inglaterra y la Revolución puritana. – La segunda y moderna fase del constitucionalismo comienza con la Revolución puritana en Inglaterra y con sus repercusiones en las colonias inglesas del Nuevo Mundo. La coincidencia excepcional de una serie de circunstancias favoreció la transformación de la monarquía absoluta en monarquía constitucional. Con la destrucción de la Armada desapareció el estado de excepción que había obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel. La dinastía extranjera de los Estuardo subió al trono. Los distritos de las ciudades (boroughs), que soportaban la principal carga fiscal, habían enviado a hombres de prestigio a la Cámara de los Comunes para exigir su participación en la legislación financiera. Disidentes religiosos clamaron por su derecho a autodeterminarse espiritualmente frente al férreo clericalismo de la Iglesia estatal. La nueva clase media en el Parlamento resucitó su ancient and indubitable rights and privilegeds, que si bien se habían apagado durante los largos años de despotismo de los Tudor, no habían sido olvidados completamente. La nueva Cámara de los Comunes no quiso por más tiempo darse por contenta con un simbólico orden constitucional que los Estuardo, ya de por sí, tenían tendencia a ignorar; la Cámara insistió en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y exigió su participación en el proceso político. La cruel guerra acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious Revolution de 1678, en un momento en el cual la monarquía absoluta, liberada de limitaciones constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa.

En este periodo hizo su aparición la primera constitución escrita. Si se dejan aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Orders of Conneticut (1639). El Agreement of de People (1647), teóricamente el documento más influyente nació en la misma Inglaterra. Pese a que no se trata de un acto legislativo formal, sino de un plan de un grupo privado, este documento debe ser considerado como el primer proyecto de una constitución moderna totalmente articulada. El Instrument of Government (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitución escrita válida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringsform de 1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso de la imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en último término, la concepción de una ley fundamental escrita. Empezando con la legislación anterior y posterior a la Glorious Revolution  (…) los ingleses se contentaron con la regulación en leyes individuales de su orden fundamental, y la convicción popular les otorgó tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado codificadas en un documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradición de un Estado constitucional sin constitución escrita. Inglaterra y Nueva Zelanda son hoy los únicos Estados, dignos de este nombre, que pueden prescindir de ella”. (3)

Conceptos y órganos políticos contenidos en una Constitución

Debido a la discusión que se produjo apenas iniciado el funcionamiento de la Convención Constituyente, en la que la derecha criticó que se quisiera eliminar del reglamento la palabra República, he querido aportar algunas descripciones de los órganos que, normalmente, se encuentran mencionados en una Constitución Política.

Justamente deseo comenzar con el concepto de República que tanto escozor produjo en el colectivo así llamado del “rechazo”. Antes, una pregunta a los representantes  de la derecha en la Convención: ¿habrán leído alguna vez la Constitución ilegal e ilegítima de 1980?; pues bien les informo que la palabra República aparece en su adorada Constitución, recién en el artículo 4º del Capítulo I “BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD”, además, acompañada de un adjetivo:

Artículo 4º.- Chile es una República democrática.

¿Es Chile, realmente, una República democrática?,  ¿tenemos que aceptar que sí solo porque lo dice su Constitución? Bienvenidas, entonces, la ex República Democrática Alemana y la República Popular Democrática de Corea, la del Norte, la del simpático gordito-cohete, sólo por nombrar dos ejemplos.

República.- “En la moderna tipología de las formas de estado el término república se opone a monarquía: en ésta, el jefe del estado accede al sumo poder por derechos hereditarios, mientras que en la primera el jefe del estado, que puede ser una sola persona como un colegiado de más personas (Suiza), es elegido por el pueblo directa o indirectamente… Sin embargo, el significado del término república evoluciona y cambia profundamente en el tiempo (la cisura se produce en la era de la revolución democrática) y adquiere diversas connotaciones, según los contextos conceptuales en la que se inserta”. (4)

Con res pública  los romanos definieron la nueva forma de organización después de la expulsión de los reyes. Es una nueva palabra para expresar un concepto que, en la cultura griega, corresponde a una de las múltiples acepciones del término politeia,  la cual  emerge por completo de la antigua y tradicional tipología de las formas de gobierno: en efecto, res pública  quiere destacar la cosa pública, la cosa del pueblo, el bien común, la comunidad, mientras que quien habla de monarquía, aristocracia, democracia, destaca el momento  del gobierno (arquía). Fue sobretodo Cicerón quien puntualizó conceptualmente el significado de res pública:   al destacar como elementos distintivos de la república el interés común y, sobre todo, el consenso a una ley común, a aquel derecho sólo a través del cual una comunidad afirma su justicia, Cicerón concluía oponiendo la república no ya a la monarquía, sino a los gobiernos injustos.

En este significado ciceroniano el término república es heredado por la cultura posterior hasta la revolución francesa. “En efecto, en el Medioevo se usa para connotar las concretas formas de organización del poder existentes, regnum  y civitas, indicando esta última palabra, junto con communitas, populus, las que para nosotros son verdadera (pequeñas) repúblicas. Se exaltó en cambio, mucho, la república christiana, para indicar el orden y la unidad de la sociedad cristiana en la coordinación de los dos poderes universales –la iglesia y el imperio- instituidos por Dios para mantener sobre la tierra la paz y la justicia; y fue el principio básico de la gran síntesis política medieval”. (5)

En la Edad Moderna el término república (o republique o commonwealth o Republik)  se seculariza, pero mantiene el significado ciceroniano.

Democracia.- “La democracia, éste es el término oficial que designa el estado político que prevalece en Atenas durante el siglo V. Pericles lo emplea en la admirable Oración fúnebre  que Tucídides le atribuye (II, 36-41) y que podría constituir el manifiesto del régimen. Otros textos lo aclaran: los versos de Eurípides en Las suplicantes  (406, 429 y sigs.) y la famosa escena en que …Heródoto (III, 80), bajo el artificio de un relato oriental, ofrece una discusión sobre  las tres formas elementales de Constitución: monarquía, oligarquía, democracia”. (6)

El discurso de Pericles se ha considerado una teorización, incluso con cierta sistematización, de los principios, las aspiraciones y el propio modo de ser de la democracia. Habría que definir el campo de aplicación de esta teoría, campo que cuenta con las dos grandes categorías en las que se alinea toda la experiencia política y cultural griega: lo público y lo privado. Este rol fundamental se testimonia en la repetición constante de esas categorías en el lenguaje griego común y, particularmente, en el lenguaje político, que en el discurso de Pericles alcanza un grado de auténtica teoría: la afirmación de la democracia, es decir, lo que constituye la plena realización de la idea de Estado, el Estado de derecho.

De acuerdo con Touchard, “los demócratas se refieren, en primer término, a la igualdad política. En el pasaje de Heródoto, citado antes, la palabra ‘democracia’, conocida por el autor, no figura, siendo sus sustitutos isegoria e isonomia. También Pericles invoca en primer lugar a la igualdad en la Oración fúnebre. Los demás términos que constantemente se emplean para caracterizar a la democracia tienen el mismo prefijo: isocratia, etc. Así, un Estado democrático es aquel  donde la ley es la misma para todos (isonomia)  y donde es igual también la participación en los negocios públicos (isegoria) y en el poder (isocratia). En la época, esta adhesión a la igualdad descansa sobre temores muy apremiantes. Protege a las clases populares de una reacción oligárquica, que las expulsaría de las asambleas, y a las grandes familias de una tiranía apoyada en el pueblo, que las anularía políticamente”. (7)

Estado de derecho.-    Al formular la relación entre el Estado y el derecho, Otto Federico von Gierke (1844-1921), uno de los  más importantes estudiosos del Estado de la segunda mitad del siglo XIX, plantea que “la fuente última de todo derecho no es el Estado, sino la conciencia común de una existencia social”. (8)

Para Gierke, si bien el Estado no es el único órgano de la producción del derecho, es el órgano más importante. Las uniones que tienen que ver con el Estado, se caracterizan por ser comunidades de  acción política: “el sustrato de ellas, lo forma la voluntad general, su forma exterior es la de un poder organizado y su problema el acto realizado como un fin consciente”. (9)       

Un Estado de derecho, si bien en su aspecto político es soberano,  no está eximido  de las relaciones de obligatoriedad, es decir, de las relaciones jurídicas. “El Estado y el derecho nacen conjuntamente, y el uno supone al otro, ha de estar el primero dentro del segundo, no sobre él” (10). Esto significa, entonces, que es Estado de derecho porque  se exterioriza  a través del derecho y se propone el orden jurídico como norma y limitación de su voluntad soberana.

Por su parte Montesquieu, al referirse a la importancia  de las leyes que forman la libertad política en sus relaciones con la Constitución, explica que en un Estado, es decir, en una sociedad que tiene leyes,…“Es necesario distinguir lo que es independencia de lo que es libertad. La libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría  más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder”. En este párrafo, Montesquieu hace una aclaración que responde a una máxima de Cicerón: “Sí; cuanto más sometidos estemos a las leyes más libres somos; pero eso será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen a todos igualmente, lo que jamás se ha visto desde que existen leyes en el mundo. Sí; la sentencia ciceroniana es cierta cuando las leyes son justas; pero hay leyes que son trabas, que fundan privilegios, que amparan injusticias”. (11) (Es de hacer notar que Del espíritu de las leyes fue publicado en 1748, un siglo antes del Manifiesto comunista, de Marx y Engels).

Más adelante,  Montesquieu, en el capítulo denominado “De la Constitución de Inglaterra”,  y al referirse a los tres poderes del Estado, manifiesta: “…En Venecia, el gran consejo legisla; el pregadi ejecuta; los cuarenta juzgan. Lo malo es que estos diferentes cuerpos lo constituyen personas de una misma casta, de suerte que, en realidad, forman un solo poder”. (12)

Notas:

1) Eduardo Novoa Monreal, El derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI, México, 1975, pp. 80 y 81

2) “…ha proclamado a los 155 ciudadanos que deberán desempeñar el cargo de convencional constituyente y que integrarán la Convención encargada de redactar una nueva Constitución para Chile”. Carmen Gloria Valladares, Secretaria Relatora del TRICEL, 11 de junio de 2021).

3. Karl Loewnstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 2021, pp. 154-159.

4) y 5) Roberto Bonini,  “República”, en N. Bobbio y N. Matteucci, Diccionario de política, Siglo XXi, México, 1982, pp. 1433-1443.

6) y 7) Jean Touchard, Historia de las ideas políticas, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 30 y 31.

8) 9) y 10) Otto Federico von Gierke, en Prólogo a Georg Jellinek, Teoría general del Estado, F.C.E. México, 2000.

11) y 12) Carlos Luis de Secondat, Barón de Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Porrúa, México, 1985.

Por Hugo Murialdo

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